Конструкція договору стала одним із найвизначніших здобутків світової правової культури. Як зазначила Н. Кузнєцова, договір у всіх правових системах є одним з основних елементів правопорядку, який юридично забезпечує дійсність обмінних процесів з метою задоволення потреб суспільства, окремих його громадян або їх об’єднань [1, 41].

Договір є універсальною правовою конструкцією у механізмі правового регулювання суспільних відносин. Як інструмент правового регулювання договір, поряд із традиційним застосуванням у сфері приватного права, у сучасних умовах застосовується у сферах публічного права: конституційному, адміністративному, екологічному, фінансовому тощо (публічно-правові договори).

Особлива, феноменальна роль відведена договору в галузях приватного права, зокрема в цивільному праві. Як стверджує І. Бекленіщева, цивіль ноправовий договір під впливом утвердження загальнолюдських гуманістичних ідеалів і принципів, ідеї прав людини та цінності особистості в сучасному суспільстві набуває сьогодні нового, не властивого для нього раніше значення, а саме значення елемента загальноєвропейської правової культури [4, 8].

Договірне право — це один із основних інститутів цивільного права, бо саме завдяки договору забезпечується правове регулювання відносин майнового обороту на засадах юридичної рівності, вільного волевиявлення і майнової самостійності його учасників. Ось тому інститут договірного права привертає посилену увагу з боку як учених, так і практиків.

У цивілістичній доктрині поняття договірного права як інституту цивільного законодавства і, відповідно, цивільного права трактується здебільшого з нормативістських позицій: як сукупність нормативних актів, що містять загальні правила (норми) про договори [5, 54–55]. Проте такий підхід не відповідає сучасному розумінню права взагалі, яке не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а охоплює й інші соціальні регулятори, зокрема моральні та релігійні норми, традиції, звичаї [6, 89–90], а також наукові доктрини, тлумачення і практику застосування нормативних актів тощо.

Як правильно вважає Є. Харитонов, «зміст поняття “цивільне законодавство” не обмежується і не може обмежуватися лише актами цивільного законодавства, а охоплює також інші види норм і загальнообов’язкових правил у цій галузі. Таким чином, цивільне законодавство являє собою усю сукупність формально закріплених норм, які регулюють цивільні відносини» [7, 39].

Сучасний стан законодавства України у сфері договірного права характеризується передусім визначальною роллю Конституції України 1996 р., в якій закріплено принцип верховенства права, цивільно-правові за сади регулювання відносин власності, свободу підприємницької діяльності тощо. Як зазначено у частинах 1, 2 ст. 4 Цивільного кодексу України 2003 р. (далі — ЦК України), Конституція Украї ни становить основу цивільного законодавства, а основним актом цивільного законодавства є ЦК України.

До здобутків цього акта слід віднести те, що у ньому, на відміну від Цивільного кодексу УРСР 1963 р., із загальних положень про зобов’язання (книга п’ята) виокремлені загальні положення про договори (поняття і види договору, свобода та обов’язковість договору, положення про публічний, попередній договори, договори приєднання і на користь іншої особи, про форму, порядок укладання, зміну та розірвання договору тощо).

Норми про окремі види договірних зобов’язань вміщені у підрозділі 1 розділу ІІІ книги п’ятої ЦК України (статті 655–1143), у главі 90 «Спадковий договір» книги шостої «Спадкове право». Безумовно, договірних відносин стосуються й ті положення ЦК України, які визначають зміст та обсяг цивільної правосуб’єктності фізичних, юридичних осіб та інших учасників цивільного обороту, норми про правочини, право власності, представництво, позовну давність тощо. Положення про цивільно-правові договори містяться у Сімейному, Зе мельному, Господарському кодексах та інших законах, указах Президента України, постановах Кабінету Міністрів України, актах інших органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, статутах господарських товариств, звичаях ділового обороту та інших регуляторах цивільних відносин (судова практика, мораль тощо).

Окремою виявилася кодифікація договірного права в Господарському кодексі України 2003 р. (далі — ГК України). Зокрема, у розділі ІV цього акта поміщені загальні положення про господарські зобов’язання (глава 19) та господарські договори (глава 20), а в розділі VI йдеться про окремі види господарських договорів: поставку, контрактацію сільськогосподарської продукції, енергопостачання, оренду та лізинг, перевезення вантажів, капітальне будівництво, страхування, аудит тощо. Термін «господарський договір» вжито у статтях 10 та 11 Цивільного процесуального кодексу України, в яких ідеться про досудове врегулювання спорів, що виникають під час укладення господарських договорів та у разі їх зміни чи розірвання. Однак ні в ГК України, ні в Господарському процесуальному кодексі України (далі — ГПК України), ні в інших актах немає визначення поняття господарського договору, як і немає єдності у визначеннях цього поняття в літературі з господарського права, виданій в Україні останніми роками.

Натомість у ч. 1 ст. 175 ГК України зазначається, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов’язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов’язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов’язальної сторони виконання її обов’язку.

Господарські (зокрема майново-господарські) зобов’язання можуть виникати, крім інших підстав, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, хоча й не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ч. 1 ст. 174 ГК України). Оскільки майново-господарські зобов’язання є цивільно-правовими, то й господарські договори, з яких вони виникають (поставки, оренди, будівельного підряду тощо), слід визнавати цивільно-правовими договорами. Крім того, більшість господарських договорів регулюються нормами ЦК України та іншими актами цивільного законодавства, з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

При прийнятті ЦК і ГК України у 2003 р. окремим видам цивільно-правових договорів, зокрема тим, що використовуються у господарській діяльності (поставка, контрактація сільськогосподарської продукції, постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу тощо) було присвячено в них лише одну чи декілька статей. Міркувалося, що правове регулювання договірних відносин в окремих сферах економіки буде доповнюватися і конкретизуватися підзаконними нормативними актами. Так, відповідно до ч. 1 ст. 271 та ч. 5 ст. 273 ГК України Кабінет Міністрів України має затвердити Положення про поставки продукції виробничотехнічного призначення та поставки виробів народного споживання, Особливі умови поставки окремих видів товарів, а також Положення про контрактацію сільськогосподарської продукції. Однак таких актів Уряд і донині не прийняв.

Завдяки притаманним договору властивостям як універсального правового засобу регулювання майнових і, певною мірою, особистих немайнових (цивільних) [8, 185–191] відносин забезпечується досягнення цілей, визначених учасниками цих відносин. У питанні про співвідношення актів цивільного законодавства та договору законодавець у статтях 3, 6 і 627 ЦК України закріпив широку свободу суб’єктів цивільного права в укладанні договору, виборі контрагента та визначення змісту договору. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства (непоіменований договір). Більше того, сторони можуть врегулювати в договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, не врегульовані цими актами, відступати від положень цих актів і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Звичайно, при цьому мають враховуватися вимоги ЦК України, інших актів цивільного та іншого законодавства, звичаїв ділового обороту, вимоги розумності та справедливості. Сторони не можуть відходити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті відносин між сторонами.

Основні поняття та положення ЦК України 2003 р. упродовж 10-річчя його чинності не зазнали істотних змін та пройшли перевірку часом. Це вкотре підтверджує високий науковий і професійний рівень кодифікації українського цивільного, зокрема і договірного, законодавства, проведеної наприкінці 90-х років ХХ ст. і на початку ХХІ ст., та відповідність Кодексу вимогам сьогодення. Звичайно, нові виклики часу та практика застосування ЦК України обумовлюють інколи необхідність уточнення і внесення обґрунтованих змін до окремих положень договірного права. Так, станом на 1 січня 2013 р. із 78-ми змін та доповнень, що вносилися з часу прийняття ЦК України (деякі зміни вносилися ще до набрання ним чинності), 47 випадків безпосередньо стосувалися окремих положень про договори. На жаль, доводиться констатувати, що не всі із внесених до ЦК України змін обумовлені логікою законодавчого регулювання певних договірних відносин, а, швидше за все, відобра жають інтереси окремих бізнесових кіл.

Так, наприклад, за початковою редакцією ст. 876 ЦК України власником об’єкта будівництва або результату інших будівельних робіт до здачі їх замовникові вважався підрядник, на якого покладався й ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження об’єкта до здачі його замовникові (ст. 880 ЦК України). Однак Законом України від 15 грудня 2005 р. № 3201-IV внесені зміни, а саме: за ч. 1 ст. 876 ЦК України власником об’єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачене договором, а за ч. 1 ст. 880 в новій редакції віднесення ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження об’єкта будівництва на замовника або підрядника до його прийняття замовником встановлюється відповідно до вимог закону, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Виникає запитання: як можна вважати замовника власником об’єкта будівництва, який у процесі виконання будівельних робіт постійно змінюється внаслідок використання підрядником матеріалів, обладнання, робочої сили тощо і який перебуває в господарській сфері підрядника, до якої замовник, як правило, не має доступу?

Відповідно до ч. 2 ст. 331 ЦК України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, то право власності виникає з моменту державної реєстрації.

У названій ч. 2 ст. 331 ЦК України відображено чинний у сфері капітального будівництва порядок передачі завершеного будівництвом об’єкта в експлуатацію та оформлення права власності на нього з моменту його державної реєстрації. Постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 2008 р. № 923 (у редакції від 20 травня 2009 р. № 534) «Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів» передбачено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів здійснюється на підставі сертифіката відповідності, що видається Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (Держархбудінспекція) та її територіальними органами. Сертифікат відповідності — це документ, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об’єкта проектній документації, державним нормам, стандартам і правилам. Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта є дата видачі зареєстрованого інспекцією сертифіката відповідності.

Якщо об’єкт будівництвом не завершений, то відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 331 ЦК України особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі будівництва (створення майна). Але ж матеріали, обладнання чи інші матеріальні ресурси бувають уже використаними у будівництві і тому змінили свою фізичну форму, перетворившись у недобудовані конструкції або частини споруд. Їхнім власником слід вважати особу, яка використала матеріальні ресурси під час спорудження об’єкта: це власник матеріалів, обладнання тощо, якщо спорудження об’єкта здійснюється власними силами забудовника; підрядник, який здійснює будівництво за договором будівельного підряду і використовує для цього, як правило, свої матеріали і свої засоби. У господарській діяльності нерідко трапляються випадки, коли з різних причин об’єкти залишаються незавершеними будівництвом. З метою залучення у господарський оборот законодавець в абзаці 2 ч. 3 ст. 331 ЦК України передбачив, що особа, зазначена в абзаці 1 ч. 3 цієї статті, в разі необхідності може укласти договір щодо об’єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтвер джують право власності або користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомого майна, дозволу на виконання будівельних робіт, а також документів, що містять опис об’єкта незавершеного будівництва.

Останніми роками цивільно-правова доктрина в Україні поповнилася низкою монографічних досліджень і навчальних видань, що присвячені як загальним проблемам договірного права, так і окремим видам цивільно-правових договорів.

Водночас багато питань договірного регулювання як внутрішніх майнових, так і зовнішніх економічних відносин залишається недостатньо дослідженими або спірними. Це, зокрема, стосується самого поняття цивільно-правового договору, його місця в системі категорій цивільного права, питань свободи та меж договірного регулювання, способів забезпечення договірних зобов’язань, класифікації договорів, договірної відповідальності та багатьох інших. Такий стан теорії договірного права певною мірою обумовлений недосконалістю та суперечливістю договірного законодавства, зокрема ЦК і ГК України, нестабільністю судової та господарської практики.

Розглянемо, наприклад, роз’яснення та правові позиції Верховного Суду України та Вищого господарського суду України щодо застосування способів захисту порушених цивільних прав. Так, у серпні 2009 р. громадянин П. звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства — комерційного банку «ПриватБанк», приватного підприємства — товариства з обмеженою відповідальністю «Р» і громадянки М. про визнання договору поруки припиненим.

Позивач посилався на те, що 26 червня 2007 р. ним було укладено з банком договір поруки, за певних умов якого він зобов’язався відповідати у повному обсязі за виконання ТОВ «Р» зобов’язань за кредитним договором від 26 червня 2007 р. на суму 2 520 000 грн. 31 грудня 2008 р. було укладено додаткову угоду до договору поруки щодо розміру процентів та від повідальності за порушення зобов’язань за цим договором. У липні 2009 р. йому стало відомо про те, що 4 липня 2007 р. додатковою угодою між банком і ТОВ «Р» було змінено порядок погашення кредиту, внаслідок чого збільшився розмір процентів за кредитним договором на 867 462 грн. У зв’язку з цим позивач просив на підставі ч. 1 ст. 559 ЦК України визнати припиненим укладений між ним і банком договір поруки від 26 червня 2007 р. та додаткову угоду від 31 грудня 2008 р. до зазначеного договору.

Рішенням Верховного Суду України від 1 грудня 2010 р. були скасовані рішення суду першої та ухвала суду апеляційної інстанцій по цій справі, і в задоволенні позову про визнання договору поруки припиненим відмовлено з огляду на те, що закон не передбачає такого способу захисту прав поручителя. У зв’язку з неоднаковим застосуванням судами положення, закріпленого в ч. 1 ст. 559 ЦК України, в інших подібних справах виникло запитання: чи можна розглядати як спосіб захисту порушеного права визнання припиненим договору поруки в разі зміни основного зобов’язання, забезпеченого порукою, без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності?

Перелік способів захисту порушених цивільних прав та інтересів, передбачених ст. 16 ЦК України, не є вичерпним, оскільки суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (абзац 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України). Тому визнання таким, що припинилося, зобов’язання перед кредитором (зокрема банком) у разі зміни основного зобов’язання між кредитором і боржником без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності, слід розглядати як окремий спосіб захисту цивільних прав, передбачений законом, а саме припинення правовідношення. Звертаючи увагу на необхідність розмежування понять «недійсний» і «неукладений» договори, пленум Вищого господарського суду України у п. 2.6 постанови від 29 травня 2013 р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» правильно зазначає, що визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами. Тому не вважаються вчиненими (укладеними) господарські договори, в яких відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення: не досягнуто згоди за всіма істотними для цього правочину умовами; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавстванеобхідна його передача; не здійснено державну реєстрацію або нотаріальне посвідчення, необхідні для його вчинення, тощо. Сама лише відсутність у договорі тієї чи іншої істотної умови (умов) може свідчити про його не укладення, а не про недійсність (якщо інше прямо не передбачено законом, як-от ч. 2 ст. 15 Закону України «Про оренду землі»). Разом з тим, як зазначається у п. 2.6 названої постанови пленуму Вищого господарського суду України, позовна вимога про визнання правочину не укладеним не відповідає передбаченим законом способом захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, і тому в задоволенні відповідної вимоги має бути відмовлено; в такому разі можуть заявлятися вимоги, передбачені главою 83 ЦК України. Подібної позиції притримується й Верховний Суд України в п. 8 постанови Пленуму від 6 листопада 2009 р. № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними». Однак така позиція вищих судових інстанцій викликає сумнів. Спори з приводу визнання договорів неукладеними непоодинокі у судовій практиці. Перш ніж відсилати такі вимоги до положень глави 83 ЦК України про зобов’язання з набуття чи збереження майна без достатньої правової підстави, суд має констатувати, що договір не укладено, а отже, з нього не виникло договірне зобов’язання, на основі якого можна було б захистити порушене право позивача.

Що ж до негативних правових наслідків виконання стороною неукладеного договору, то вирішення майнових вимог на основі норм про недоговірні зобов’язання теж слід розглядати як спосіб захисту порушених прав та інтересів, передбачений спеціальною нормою закону [9, 127].

Враховуючи те, що ст. 16 ЦК України не обмежує переліку способів захисту цивільних прав та інтересів, бо суд може захистити цивільне право або інтерес й іншим способом, встановленим договором або законом, доцільно було б доповнити перелік загальних способів захисту таким способом, як «визнання правочину не укладеним (невчиненим)».

У судовій практиці виникають питання щодо необхідності одночасного розгляду основного зобов’язання і додаткових (акцесорних) до нього зобов’язань, що виникли з договорів поруки. Розглянемо це на прикладі справи.

13 жовтня 2008 р. між ВАТ (тепер ПАТ) «Райфайзен Банк Аваль» і ТОВ «Торговий дім “ДКД”» був укладений кредитний договір про відкриття невідновлюваної кредитної лінії у розмірі 96 426 доларів США зі сплатою 14,75 % річних на строк до 10 травня 2013 р. Для забезпечення виконання умов кредитного договору були укладені договори поруки із засновниками товариства — К. В., Д. П. і Д. О. Оскільки товариство (позичальник) взяті на себе зобов’язання не виконало, з жовтня 2008 р. заборгованість за кредитом та процентами не сплачувало, ВАТ (кредитодавець) звернулося з позовом до ТОВ і поручителів про розірвання договору і стягнення з відповідачів солідарно заборгованості за кредитним договором, комісійної винагороди, нарахованих процентів за користування кредитом і неустойки.

В ухвалі колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 13 жовтня 2010 р. зазначено, що при вирішенні справи судом першої інстанції допущено порушення процесуального закону, а саме: в одне провадження об’єднані вимоги юридичної особи — ВАТ «Райфайзен Банк Аваль» до іншої юридичної — ТОВ «Торговий дім “ДКД”», які виникли з укладеного ними кредитного договору та підлягають розгляду в порядку господарського судочинства (ст. 12 ГПК України), та позов юридичної особи до фізичних осіб — поручителів, що виник з окремих договорів поруки, які відповідно до ст. 543 ЦК України можуть бути самостійним й окремим предметом позову.

Однак, з такою позицією касаційної інстанції не можна погодитися. Зобов’язання, що виникло між банком і позичальником з кредитного договору (основне зобов’язання), і додаткові (акцесорні) зобов’язання поручителів перед банком, що виникли з укладених із кожним з них договорів поруки, нерозривно пов’язані одні з одними і в разі спору мають розглядатися разом.

Відповідно до ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов’язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що й боржник, включаючи оплату основ ного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Оскільки і боржник за кредитним договором (ТОВ), і фізичні особи — поручителі пов’язані спільними солідарними зобов’язаннями перед кредитором — ВАТ (кредитодавцем), розгляд позову щодо юридичної особи (ТОВ) і позовів щодо окремих фізичних осіб (поручителів) в одному процесі дає можливість повно з’ясувати всі обставини справи і винести рішення щодо кожного з відповідачів. Відповідно до ч. 1 ст. 543 ЦК України у разі солідарного обов’язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов’язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будького з них окремо.

Тому розгляд справи зі спору між банком (кредитодавцем) і позичальником та пов’язаних з ним додаткових (акцесорних) зобов’язань фізичних осіб — поручителів у порядку цивільного судочинства (як і інших спорів з подібних правовідносин) є цілком обґрунтованим.

Важливим напрямом розвитку договірного законодавства в Україні є його адаптація до стандартів ЄС. Основу законодавства ЄС про договори становлять чинні резолюції Європейської Комісії з договірного права, Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, Принципи Європейського контрактного права, Правила Інкотермс та інші акти. Європарламент ухвалив 26 травня 1989 р. Резолюцію про заходи щодо гармонізації приватного права держав — членів ЄС і рекомендував розпочати роботу з підготовки Загальноєвропейського кодексу приватного права. Було зазначено, що уніфікація приватного права є особливо необхідною в тих галузях права, які є найбільш важливими для розвитку єдиного ринку, та особливо для однакового регулювання відносин у сфері європейського договірного права. Отже, у законотворчій діяльності з уніфікації договірного права в Україні повинен бути врахований досвід та напрями розвитку приватного права країн ЄС.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ
1. Кузнецова Н. С. Подрядные договоры в инвестиционной деятельности в строительстве. — Киев, 1993.
2. Договір як універсальна правова конструкція : моногр. / А. П. Гетьман, В. І. Борисова, О. П. Євсєєв та ін. ; за ред. А. П. Гетьмана, В. І. Борисової. — Х., 2012.
3. Кізлова О. С. Загальні положення про договір в праві та законодавстві // Окремі види договорів у сучасному законодавстві України : кол. моногр. / за заг. ред. О. С. Кізлової. — О., 2013.
4. Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. — М., 2006.
5. Бервено С. М. Проблеми договірного права України : моногр. — К., 2006.
6. Ромовська З. В. Українське цивільне право: Загальна частина. Академічний курс : підруч. — К., 2005.
7. Харитонов Є. О. Поняття та зміст категорії «цивільне законодавство України» // Цивільне законодавство України (основні категорії, принципи та концепти) : моногр. / авт. кол. ; за заг. ред. Є. О. Харитонова. — О., 2012.
8. Стефанчук Р. Перспективи договірного регулювання особистих немайнових відносин // Право України. — 2012. — № 9.
9. Луць В. В. До питання про сутність і зміст цивільно-правового договору // Приватне право. — 2013. — № 1.

Володимир Луць, доктор юридичних наук, професор, академік НАПрН України, завідувач відділу проблем приватного права (Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрН України) – “Право України”, №2, 2014р.